李忠夏:社会转型、宪法变迁与宪法解释

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   【摘要】社会转型时期,宪法规定与宪法现实总是会冒出不一致的情况表,后来 非要面临宪法变迁的那些的问題;而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战,即宪法应要怎样保持与社会现实的“型态相适性”,而又不失其安定性的特质。应对宪法变迁那些的问題,最重要的手段莫过于宪法解释,而当代价值多元主义的北景而亦要求宪法解释任务的转变,即不再以客观和“唯一正确”为目标,什么都我致力于追求社会价值的整合,即在统一的宪法价值前提下保证宪法中意味着分析冲突的各种价值可不可不还可以共存于宪法的统一性当中。

   【关键词】宪法变迁 宪法解释 社会转型 社会整合 宪法文本

   一、那些的问題意识:宪法文本与宪法现实之间的不一致[1]

   凡面临社会转型,宪法的命运通常多舛。社会转型期,政治、经济和社会的变化通常更为剧烈,后来 便对法秩序及宪法提出了更高要求,即法秩序要怎样宣布社会的剧烈变动,而又不失其安定性。其核心那些的问題在于:在社会转型期,实证宪法有两种是是不是以及要怎样可不可不还可以承担剧烈的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁;是是不是非要突破实证宪法的型态而求促进政治惯例、不成文宪法以及超实证的价值观念可不可不还可以适应转型期社会剧烈变迁的要求?

   在卢曼看来,在社会体系中,“作为型态的法是不可或缺的”[2],但法随着社会的进化和社会型态的变化,亦经历了数度变迁。[3]当代社会中,“法的实证化”最大的特点在于法不再是不可修改和变化的(相较于法与宗教、神意和善恶观念相联系的阶段),现代法的有效性不再来源于那些具有不变性的法源,什么都我“依赖于1个可变的事实,即1个决定”[4],两种 决定什么都我多种意味着分析性中的有两种,具有“偶因性”[5]。法的可变性恰恰是在社会功能分化、法律系统成为1个自治系统以前产生的,意味着分析法律系统的自治性,法的产生和改变完整性基于法自身的系统任务管理器,而有的是基于有两种不变的善恶观念、神意意味着分析自然法。意味着分析社会僵化 性的提高,社会价值日趋多元,因而法的任务什么都我在具有多种意味着分析性的决定中作出选择,但法律决定非要措施法律自身的系统任务管理器作出。而法律系统有两种的自治性与封闭性,并不意味着分析法律系统完整性不受或多或少系统的影响,在卢曼看来,法律系统在“知识上是开放的、在规范上则是封闭的”[6],这意味着分析法律系统可不可不还可以能将或多或少系统的知识通过自身的系统任务管理器机制转换为规范的预期,法律系统非却说可不可不还可以能随着社会型态的变化而变化的,后来 法律系统将滞后于社会型态的变化而丢失我我其实效性。

   19、20世纪之交,德国著名的国家法学大师耶利内克(Jellinek)出版了他的国家学巨著《一般国家学说》[7],影响深远。耶利内克居于的俾斯麦帝国虽有宪法,但政治现实与宪法规定相左的事件比比皆是,帝国宪法的规定居于各种缝隙和漏洞,为政治上的裁量提供了空间,也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种情况表,以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系,并非要反映当时的政治现实,事实上,帝国宪法无时找不到经历着“宪法变迁”,宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻,甚至被赤裸裸地违反。在此背景下,耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。[8]对于宪法变迁那些的问題,早在拉班德时期便有讨论,其根源便在于就看了宪法文本与“宪法情况表”(拉班德)之间的不一致。拉班德首先就看了在帝国的行政、财政以及法院制度等领域居于着一系列与帝国宪法规定并不一致的行为,并在实践中得以执行,久而久之意味着了1个与帝国宪法并不一致的宪法情况表(Verfassungszustand)。而两种 宪法情况表的改变,则被拉班德视为宪法变迁。[9]我其实拉班德认为宪法变迁首先是宪法情况表的改变,其并不涉及宪法规范内涵的变迁,但拉班德进一步认为此种与宪法并不一致的宪法情况表之改变同样可被视为“帝国宪法的深刻修正”,尽管宪法文本并未居于任何变化。[10]在耶利内克看来,宪法变迁可不可不还可以能通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而居于,此种违宪的行为在实践中不断施行,久而久之便形成了宪法变迁。后来 ,政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。[11]意味着宪法变迁的因素包括现实中的习惯意味着分析惯例和柔性的宪法法(nachgiebiges Verfas-sungsrecht)(与刚性的强制法相对应)[12]、国家权限的消极不行使[13]以及宪法缝隙的填补[14]。在那些之外,还居于有两种根本性的变迁,即在“不动摇国家居于的前提下,完整性摧毁既存的国家秩序,并最终意味着国家的彻底重建”[15],这事实上意味着分析突破了拉班德所界定的教义学意义上的宪法变迁。

   在耶利内克看来,宪法变迁的意味着在于,“法句子(Rechtssatz)并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行,该法则是独立于所有的法律形式之外的”。由此,耶利内克将国家法与政治之间的关系变成所另一该人学说中1个至关重要的课题。而彼时德国政治中所居于的此种宪法条文与宪法现实情况表无法吻合的情况表也促进当时的德国国家法学者不断反思国家法学的理论,并意味着分析所另一该人对解决此种政治困局的见解不同而意味着了理论上的分野。

   对宪法变迁的不同态度,事实上关涉根本的宪法那些的问題,如“那些是宪法”的那些的问題[16],其争论点在于:在成文宪法之外,宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”[17]意味着分析隐藏于成文宪法肩头的“活的宪法”和“真正的宪法”。这表明,在纯粹的规范性之外,或多或少人对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同,亦决定了国家法学者在或多或少根本那些的问題上的分歧,其可不可不还可以能追溯至近代“宪法”的有两种功能:安定性与正当性,由此出发而导引出了宪法的有两种情况表:自治性(封闭性)与开放性。围绕这二者,意味着分析说围绕宪法的规范性与事实性(实效性)两种 二元矛盾,德国国家法学措施论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同,决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性,后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性,并对不成文宪法和宪法变迁表现出有两种宽容态度。[18]这里便涉及宪法学与或多或少学科之间的切割与沟通的那些的问題,也是卢曼所提到的社会子系统与互近环境(或多或少社会子系统)之间的关系[19],即作为具有独立品质的宪法学,在多大程度上会受到或多或少学科的影响,仅依其自身规范体系和更新系统任务管理器,是是不是可不可不还可以能对社会中不断冒出的疑难案件作出价值判断然可不可不还可以可不可不还可以能适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁?

   反观今日中国,宪法也面临着同样的那些的问題。宪法虽贵为最高法、根本法,但宪法的权威在事实上仍然难以真正确立,无论在官方还是在民间,宪法都因实效性的意味着而面临有两种“正当性”的困局。究其意味着有二:一是近代中国的法律移植始终难以做到与传统文化完整性契合[20];二是我其实中国在改革开放三十多年后已获得了经济上的瞩目成就,但总体而言仍居于有两种转型期。一方面,在此改革期内,中国的社会经济条件仍未心智心智心智成长期图片 图片 图片 图片 期至规范宪法所需的“内面条件”[21],社会经济的变化过快反而成为政治上追求稳定的理由,而突破现有的框架引入宪法适用的政治机制便匮乏相应的政治动力。后来 ,立法和政治决策成为三十余年来改革开放最重要的推动力,而在经济目标的驱动下,相应的立法和政治决策亦难免为“公益”而牺牲个体利益。意味着分析引入对立法和政治决策的合宪性审查,则难免会使得政府决策的时延低下,宪法反而会进一步制约改革的脚步,后来 宪法在什么都情况表下意味着分析经济发展的非要而被人为地虚置,宪法修改则取代日常的宪法解释成为适应和推动社会发展的常态和最重要的推动力。所另一该人面,在改革开放的驱动下,社会、经济、政治形势变化之快,我能 目不暇给,由此引发的后果便是现行宪法的规定往往滞后于现实的变化,在或多或少新的社会那些的问題和社会领域,原有的宪法难以找到相应的规范措施。正是意味着分析社会型态变化与宪法更新的不同步,今日中国什么都案件含高的是民意影响判断、甚至左右判决的那些的问題居于。意味着分析社会变迁,另1个以时延和发展为取向的法律意味着分析政策逐渐以前刚开始与人的权利居于冲突,或多或少人对法律有两种意味着分析说法律的执行感到不满,但又找非要更有效的救济途径,宪法无法起到其应有的作用,于是“民意”作为影响判决的因素就冒出在或多或少疑难案件中。“民意”实际上代表了或多或少人让你寻求有两种“更好的法”意味着分析“超越实证法”的愿望,其肩头的意味着是或多或少人对现行法(规定有两种意味着分析执行)的有两种不满,是对宪法匮乏实效性的有两种不满。鉴于此种意味着,中国宪法学中亦这类于当时的德国冒出了有两种截然不同的趋向,而肩头的意味着则可归结为或多或少,即僵化 的宪法文本要怎样与变动的社会现实相契合。对于两种 那些的问題,不同学者给出了不同的解决路径,并由此引发了“规范宪法学”和“政治宪法学”之争,二者事实上有的是由并肩的政治那些的问題入手,并导向了截然不同的结论。[22]

   中国目前居于的“文本与现实”之间的紧张关系大致可归为四类:(1)现实中实际运行的政治规则、惯例意味着分析说不成文宪法与宪法文本并不一致[23];(2)国家权力的消极行使意味着某项宪法规定被虚化,由此而带来的宪法变迁,如全国人大常委会的宪法解释权;(3)就或多或少那些的问題,宪法中并无相应的规定,尤其是在中国社会急剧变迁的大背景下,1982年制定的宪法并非要对今天的社会现实有所预期,什么都什么都社会中的那些的问題都无法找到相应的宪法规定,意味着分析两种 时代的变化而意味着的宪法文本滞后于社会现实的情况表引发了所谓的“宪法缝隙”那些的问題;(4)社会变迁引发的价值多元和价值变迁。中国自改革开放300年以前经历了天翻地覆的社会变迁,国力日强、经济愈加开放自由、市民阶层悄然兴起、政治民主化程度提升、社会主义法律体系初步形成,所有那些我我其实含高了有两种潜在的危险,即价值的日渐多元。价值多元主义带来的后果便是价值相对主义和虚无主义,两种 多元主义并肩亦反映到宪法当中。1993年的“社会主义市场经济”入宪事实上意味着分析奠定了中国社会变迁的趋势,即经济的更加自由化,这不可解决意味着了“自由主义”在中国的悄然兴起,也是“社会主义初级阶段”的题中应有之义。但中国现行宪法中的“社会主义”前提亦非要忽略不计,现实中,因“自由主义”和“社会主义”价值观念不同所意味着的冲突已不断显现,尤其典型的是《物权法》通过时所引发的争论,两种 价值多元意味着的后果便是,不同的价值都属宪法层面的价值,意味着分析那些价值之间相互冲突,宪法应要怎样加以解决?要对上述那些的问題有所宣布,则非要从宪法的功能以及宪法所具有的双重属性谈起。

   二、宪法的双重属性

   (一)宪法的法律属性

我其实宪法自其产生以前刚开始,便与政治之间密不可分,但在政治急剧动荡的年代,宪法的功能便是尽意味着分析地“去政治化”,通过其作为法的属性保持有两种社会的安定性,解决政治上的歧见演变成剧烈的政治冲突,并希望将那些政治上相互冲突的价值观念消融在宪法当中。可不可不还可以能说,宪法的产生便与两种 消解政治冲突的社会功能密不可分,宪法亦是从封建制向民主制过渡的过程中,社会各阶层唯一能接受的“正当性”来源。法的冒出恰恰是意味着分析社会现实中居于诸多矛盾、冲突和不尽人意之处,或多或少人希望从社会现实中剥离出或多或少具有意义、价值意味着分析有效性的准则对人类行为加以规范。在卢曼看来,在权力和市民化二元对立的阶段,“权力”的影响使得自然法作为“强制法”与道德对立,后来 以前刚开始倾向于承认实证法,但市民化的概念涉及整个社会的发展,后来 法理论也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而冒出的“进步”(Forschritt)以前提。当对进步的笃信以前刚开始流失时,权力一市民化的二元对立就被居于一价值(有效性)的二元对立所取代,正是基于此种对立,法才真正从社会生活的事实中剥离出来,并以前刚开始主张其自身的“精神”居于,要求成为自治的文化领域,法学亦限缩为纯粹的规范科学。尽管在法理论内部内部结构冒出了学派之争,如概念法学和利益法学之争,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/83749.html 文章来源:《宪政与行政法治评论》2014年第七卷